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Direito: o que os empregadores podem e não podem fazer com análises genéticas
Uma empresa pode pagar uma análise genética voluntária aos seus trabalhadores – mas não a pode exigir, nem receber ou utilizar os resultados. Na Alemanha, as regras constam dos §§ 19 a 22 da GenDG; na Áustria, do § 67 da GTG, que abrange expressamente também os representantes e colaboradores do empregador; na Suíça, dos artigos 37.º a 40.º da GUMG. As infrações podem ser punidas nos três países. É por isso que a regra na Novogenia é: o empregador recebe a fatura, não o resultado – e também nenhum relatório agregado.
Uma parede corta-fogo entre os genes e o emprego
O legislador alemão escolheu uma palavra notavelmente clara para os empregadores: estes nem sequer podem receber os resultados dos exames genéticos dos seus trabalhadores (§ 19 da GenDG). Não apenas «não exigir», não apenas «não utilizar» – o simples facto de os aceitar é proibido. E isto aplica-se tanto antes como depois do início da relação laboral.
Imagina uma parede corta-fogo. De um lado estão os genes dos trabalhadores; do outro, os contratos de trabalho, as promoções e os despedimentos. Um programa de saúde nunca pode abrir uma brecha nessa parede, nem sequer através de uma pequena porta. É exatamente por isso que um programa só funciona com um princípio: a empresa paga, o trabalhador recebe o resultado.
A visão geral das leis na Alemanha, na Áustria e na Suíça encontra-se em Programas de saúde empresarial com análises genéticas. Aqui descemos um nível: quem exatamente está protegido, quem está vinculado além do empregador, que sanções se aplicam – e como resolver as zonas cinzentas do dia a dia profissional.
Margem de ação e limites rígidos num relance
| Questão | Alemanha | Áustria | Suíça |
|---|---|---|---|
| O empregador pode exigir análises genéticas? | Não (§ 19, ponto 1, da GenDG) | Não, nem substâncias corporais (§ 67, n.º 1, da GTG) | Não (artigo 37.º da GUMG) |
| O empregador pode aceitar ou utilizar resultados? | Não, nem recebê-los nem utilizá-los (§ 19, ponto 2) | Não, nem recolhê-los, aceitá-los ou utilizá-los de qualquer outra forma (§ 67, n.º 1) | Nem pedi-los nem utilizá-los (artigo 37.º) |
| Quem mais está vinculado? | No trabalho temporário, também a empresa utilizadora (§ 3, ponto 13) | Os representantes e colaboradores do empregador (§ 67, n.º 1) | Os médicos contratados pelo empregador (artigo 39.º) |
| Genética na medicina do trabalho? | Proibida nos exames de medicina do trabalho, com exceções restritas (§ 20) | Aplica-se a proibição do § 67 | Só características relevantes para o local de trabalho; o empregador só fica a saber se a pessoa é apta (artigos 38.º–40.º) |
| Sanção | Pena de prisão até um ano ou multa pela utilização de resultados (§ 25, n.º 1, ponto 5) | Coima até 36 300 euros (§ 109, n.º 1, ponto 1) | Em caso de infração dolosa, pena de prisão até três anos ou multa (artigo 56.º, n.º 1, alínea e)) |
Falta propositadamente uma linha: uma exceção para resultados que cheguem à empresa «apenas de forma anónima» ou «apenas agregados». Na Novogenia, o empregador também não recebe relatórios agregados. Porque é que isso é sensato é explicado em Proteção de dados e confidencialidade dos resultados.
Alemanha: quem está protegido – e até onde vai a proteção
A Lei do Diagnóstico Genético alemã (GenDG) aplica-se expressamente à vida profissional (§ 2, n.º 1, da GenDG). Três pormenores tornam a proteção mais ampla do que muitos supõem:
- Um círculo amplo de pessoas protegidas: os «trabalhadores» incluem não só o pessoal regular, mas também aprendizes e estagiários, pessoas equiparadas a trabalhadores, candidatos a emprego e pessoas cuja relação laboral terminou (§ 3, ponto 12, da GenDG). No trabalho temporário, a empresa utilizadora conta também como empregador (§ 3, ponto 13).
- Uma definição ampla de «análise genética»: abrange qualquer análise destinada a determinar características genéticas (§ 3, ponto 2) – o que descreve também o trabalho laboratorial por trás de uma análise de estilo de vida. Trata, por isso, qualquer análise genética no trabalho como se o § 19 se aplicasse.
- «Receber» inclui o voluntário: se uma trabalhadora trouxer o seu relatório por iniciativa própria, os RH continuam a não o aceitar, não o arquivam e não o mencionam em nenhuma avaliação de desempenho.
Acresce a proibição de discriminação: ninguém pode ser tratado de forma menos favorável por causa das suas características genéticas – incluindo por se recusar a fazer um exame ou por não revelar resultados (§ 21, n.º 1, da GenDG). Quanto a indemnização, compensação e ónus da prova, aplicam-se por analogia as regras da Lei Geral da Igualdade de Tratamento (§ 21, n.º 2, da GenDG em conjugação com o § 15 e o § 22 da AGG). Se um trabalhador provar factos que indiciem discriminação, cabe à empresa provar que esta não existiu. As regras aplicam-se por analogia aos funcionários públicos e juízes federais e aos militares (§ 22 da GenDG).
Um empregador que utilize resultados em violação do § 19, ponto 2, arrisca pena de prisão até um ano ou multa (§ 25, n.º 1, ponto 5, da GenDG); o procedimento criminal depende de queixa. O § 20 da GenDG proíbe exames genéticos no âmbito dos exames de medicina do trabalho – o que isso significa para o médico do trabalho é explicado em O papel do médico do trabalho.
Áustria: a proibição abrange também os auxiliares do empregador
O § 67, n.º 1, da Lei da Tecnologia Genética (GTG) dirige-se não só aos empregadores, mas expressamente também aos seus representantes e colaboradores. Num programa, isto significa os RH, as chefias, uma agência externa de saúde empresarial ou um consultor que atue em nome da empresa – nenhum deles pode recolher, exigir, aceitar ou utilizar de qualquer outra forma os resultados.
Daqui decorrem três regras práticas:
- Sem amostras através de auxiliares: a proibição abrange também exigir ou aceitar substâncias corporais. Por isso, as amostras de saliva não passam pelos RH nem por uma agência que trabalhe para a empresa, mas vão diretamente para o laboratório.
- Sem acesso aos relatórios para prestadores de serviços: quem gere o programa para a empresa não vê relatórios. Nos programas para empregadores, a Novogenia envia o relatório apenas ao trabalhador.
- Também sem estatísticas a partir dos genes: «utilizar de qualquer outra forma» tem uma formulação ampla. Por isso, também não planeies relatórios agregados de resultados genéticos para a empresa.
O texto da lei deixa em aberto se uma análise de estilo de vida pura cai sequer na definição de análise genética do § 4, ponto 23, da GTG. O nosso conselho é o mesmo que no guia de longevidade: planeia qualquer programa como se o § 67 se aplicasse. Uma infração constitui uma contraordenação punível com coima até 36 300 euros (§ 109, n.º 1, ponto 1, da GTG).
Suíça: o direito do trabalho encontra o direito das análises genéticas
A Suíça regula as análises genéticas no contexto do emprego num capítulo próprio da Lei Federal sobre Análises Genéticas em Seres Humanos (GUMG). O princípio está no artigo 37.º: os empregadores não podem exigir testes genéticos fora do domínio médico, nem pedir dados genéticos sem relevância médica, nem utilizar esses dados. Depois, a lei torna-se mais concreta:
- Só o que importa no trabalho (artigo 38.º): os testes genéticos prescritos no contexto do emprego só podem esclarecer características relevantes para o local de trabalho. A pessoa em causa fica a conhecer o resultado; o médico só pode comunicar ao empregador se a pessoa pode ser considerada para a função.
- Sem testes pré-sintomáticos (artigos 39.º e 40.º): nem o empregador nem um médico por ele contratado podem exigir testes de predisposições para doenças nem pedir dados de testes anteriores deste tipo – com uma exceção restrita para prevenir doenças profissionais e acidentes.
- Apenas os dados necessários (artigo 328b do Código das Obrigações, OR): o empregador só pode tratar dados sobre os trabalhadores na medida em que digam respeito à sua aptidão para o posto de trabalho ou sejam necessários ao contrato de trabalho.
A sanção é severa: quem, no contexto do emprego, exigir dolosamente testes genéticos não médicos ou utilizar esses dados incorre em pena de prisão até três anos ou em multa (artigo 56.º, n.º 1, alínea e), da GUMG).
A nossa recomendação para a prática: a análise não deve ser requisitada pela empresa nem por um médico por ela contratado, mas por um profissional de saúde autorizado e independente, junto do qual os trabalhadores se registam eles próprios. Assim, fica claramente reconhecível como uma decisão privada. Que profissionais podem requisitar análises de estilo de vida, e porque é que a amostra é recolhida na sua presença, é tratado no guia de longevidade.
Zonas cinzentas no dia a dia – e como resolvê-las
- O relatório em cima da secretária: uma trabalhadora coloca o seu relatório à frente da chefia. A resposta: devolvê-lo com simpatia, não copiar nada, não anotar nada.
- Genes num desafio de equipa: rankings, comparações ou equipas baseadas em resultados genéticos estão fora de questão – isso seria a empresa a utilizar os resultados.
- Incentivos: recompensas associadas a resultados estão excluídas. Quanto a incentivos à participação, verifica com cuidado se quem não adere fica em desvantagem. Mais em Comunicação interna: participação sem pressão.
- Aprendizes: na Alemanha, contam como trabalhadores. Na Novogenia, os menores só recebem análises não médicas e apenas com o consentimento por escrito dos seus representantes legais. Planeia, por isso, os programas para trabalhadores adultos.
- Equipas em vários países: a Alemanha, a Áustria e a Suíça traçam as fronteiras de forma diferente, e outros países diferem ainda mais. Pede uma análise jurídica do conceito para cada país em que participem trabalhadores.
- Questões médicas: as análises de predisposições para doenças nunca pertencem à vigilância médica no trabalho, mas a um serviço médico separado e voluntário.
A verificação jurídica antes do lançamento
- Para cada país em que participam trabalhadores, está claro que regras se aplicam: GenDG, GTG ou GUMG – e ainda a proteção de dados.
- O convite não exige nada: nenhuma obrigação, nenhum acompanhamento de quem se registou.
- Nenhum caminho leva resultados, amostras ou relatórios à empresa – também não através de representantes, prestadores de saúde empresarial ou chefias.
- Os RH e as chefias sabem que não aceitam relatórios que lhes sejam oferecidos.
- Nenhum incentivo depende de um resultado, e quem não participa não sofre qualquer desvantagem.
- As análises médicas estão separadas da vigilância médica no trabalho.
- Na Suíça, um profissional de saúde autorizado e independente requisita a análise.
- A comissão de trabalhadores e o encarregado da proteção de dados são envolvidos cedo.
Quem pode ver que dados é tratado em Proteção de dados e confidencialidade dos resultados; como pagar o programa sem criar falsas expectativas quanto a benefícios fiscais ou caixas de seguro de doença é mostrado em Financiamento: impostos, caixas de seguro de doença, orçamentos.
Perguntas frequentes
A empresa pode saber quem participa na análise genética?
Uma trabalhadora pode mostrar voluntariamente o seu resultado à chefia?
As regras aplicam-se também aos candidatos a emprego?
Quais são as sanções em caso de infração?
Um prestador de saúde empresarial pode ver os relatórios se gerir o programa para a empresa?
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